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  • V de Chastellier

Activité partielle et Covid19

Mis à jour : sept. 24

Le dispositif d’activité partielle est globalement bien décrit en termes de fonctionnement, de conditions d’attribution ou de bénéficiaires sur le site du service public (https://www.service-public.fr/professionnels-entreprises/vosdroits/F23503)

En complément, vous trouverez ci-après quelques précisions utiles :

1) Le dispositif pour faire face à la baisse d’activité liée à l’épidémie de COVID19, est dénommé « dispositif d’activité partielle ». Il est aussi communément appelé « chômage partiel ou technique ». Ces différentes appellations recouvrent un seul et même dispositif,

2) Le dispositif d’activité partielle, permet, contrairement à ce que laisse entendre sa dénomination, une cessation totale de l’activité. Cela signifie qu’au titre de ce dispositif, des salariés peuvent être mis au chômage total, plus aucune activité ne leur étant alors confiée,

3) La décision de mettre en place ce dispositif appartient à l’employeur. Il ne s’agit pas d’un droit dont bénéficierait le salarié. Si le dispositif n’est pas mis en place par l’employeur, le salarié devra alors être rémunéré normalement, qu’il soit en activité ou non,

4) Les heures non travaillées sont indemnisées à hauteur de 70% de la rémunération perçue normalement avec une indemnisation minimale égale au montant du SMIC.

La question étant de savoir comment calculer le salaire de référence dont dépendra le montant de l’indemnité qui sera allouée au salarié. La question est d’autant plus épineuse lorsque le salarié bénéficie d’une part variable. Pour le calcul du salaire de référence, les textes renvoient aux règles relatives au maintien de salaire pour les congés payés (Article R5122-18 du code du travail qui renvoie à l’article L3141-24-II du code du travail) :

a) Sur les éléments de rémunération entrant dans l’assiette de calcul du salaire de référence:

Au vu de la jurisprudence relative à ce dernier texte, il est acquis que, outre la rémunération fixe, les éléments de rémunération variable à prendre en compte sont les suivants :

o « Un intéressement de 2% sur les ventes chiffre d’affaires TTC »,

o Une rémunération variable non encore perçue mais que le salarié aurait perçu au titre de la période litigieuse s’il avait continué à travailler,

o « La part variable de la rémunération, peu important qu'elle soit calculée annuellement et versée sous forme d'avances mensuelles, assise sur des résultats produits par le travail de l'intéressé »

o « un pourcentage fonction des commandes passées » pas « octroyé pour l’année entière »,

o « Le salaire fixe et les commissions » du VRP,

o « Les commissions de retour sur échantillonnages » du VRP

o « La partie variable due sur les commandes directes et indirectes des propres clients passés et à venir du VRP exclusif », obtenues par le travail effectif de démarchage du salarié »

Les sommes n’ayant pas le caractère de salaire sont à exclure :

o Les remboursements de frais professionnels,

o Les primes exceptionnelles discrétionnaires,

o Primes de fin d’année,

o Primes de bilan,

o 13ème mois

Maintenant que les éléments de salaire pris en compte dans le calcul sont identifiés, il convient de savoir sur quelle période doit être calculée la moyenne de salaire servant de base à l’assiette de calcul de l’indemnité allouée au salarié.

b) Sur la période à prendre en compte pour calculer le salaire de référence :

Pour connaître le montant de l’indemnité perçue au titre du dispositif d’activité partielle, il convient de calculer la rémunération de référence. En effet, le salarié percevra, dans le cadre du chômage partiel, 70% de la rémunération brute de référence.

L’article L3141-24-II du code du travail prévoit que la rémunération de référence doit être calculée en fonction « du salaire gagné dû pour la période précédant [celle en activité partielle] ». Cette notion de période précédant l’activité partielle n’a semble-t-il jamais été précisée par les Juges.

L’essentiel étant à notre sens de garder en tête que, pour calculer le salaire de référence, la règle du maintien de salaire à laquelle renvoie les textes sur l’activité partielle, oblige de tenir compte de la rémunération que le salarié aurait perçu s’il avait travaillé.

C’est d’ailleurs cette flexibilité qui est prévue par une circulaire du 27 juin 1978, qui semble être toujours en vigueur puisque publiée. Celle-ci prévoit en son article 37 que : « Dans le cas où le salarié perçoit une rémunération variable, la détermination du salaire qui aurait été gagné pendant les diverses périodes d’absence donnant lieu à indemnisation, notamment lorsqu’elles sont de longue durée, peut soulever des difficultés. Le principe à appliquer doit être que le salaire de référence soit significatif au regard de l’absence indemnisée, ce qui peut conduire à retenir soit celui de la période de paie précédant cette absence, soit un salaire moyen perçu au cours d’une période plus longue, le trimestre par exemple »

Dès lors, il semble que plusieurs méthodes de calcul soient admises en fonction des cas rencontrés.

Cela signifie que le montant du salaire de référence, servant de base au calcul de l’indemnité d’activité partielle, devra être égal à ce que le salarié aurait perçu en contrepartie de son travail si son activité n’avait pas cessé, et ce peu importe la méthode.

Si le salarié bénéficie d’une rémunération variable, il semble donc que la moyenne de salaire doive être calculée sur les 12 derniers mois pour permettre de s’assurer que c’est bien cette rémunération qu’il aurait perçue s’il n’a pas été chômage partiel.

5) Par ailleurs, la suspension du contrat de travail en raison de la mise en place du dispositif d’activité partielle n’empêche pas le salarié de démissionner. Le préavis n’est pas suspendu et prendra fin à l’échéance normale. En cas de dispense de préavis, le salarié perçoit une indemnité compensatrice d’un montant égal au salaire qu’il aurait perçu en l’absence d’activité partielle.

Concernant la rupture à l’initiative de l’employeur, le Ministre de l’Economie a formellement demandé aux entreprises de ne pas licencier les salariés compte tenu de la mise en place d’un dispositif d’activité partielle élargi. Dans ce contexte, il pourrait être mal accepté qu’un employeur licencie un salarié pour motif économique, même si, de fait, il est probable que les difficultés économiques soient réelles et sérieuses.

D’un point de vue purement juridique, ce n’est que lorsque l’employeur a déjà placé ses salariés en activité au cours des 3 années précédentes qu’il doit mentionner dans sa demande d’activité partielle les engagements qu’il a pris concernant le maintien des salariés dans l’emploi.

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©2020 par Vincent DE CHASTELLIER.

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