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  • V de Chastellier

Droit de retrait en période de pandémie

Mis à jour : sept. 24

Compte tenu de la gravité du risque lié au Covid19, le gouvernement a pris la décision inédite d’imposer une mesure de confinement à la quasi-totalité de la population. Mais certains secteurs d’activités vitaux ne pouvant être suspendus, le gouvernement à enjoint certains salariés à poursuivre le travail (caissier(e)s…).

L’injonction était paradoxale compte tenu du fait que le salarié dispose d’un droit de retrait en cas de danger pour sa santé.

Le sujet a préoccupé certains salariés et il convient de s’interroger sur ce que pourraient être amenés à dire les Juges face à une telle situation :

L’article L4131-1 du code du travail prévoit que :

« Le travailleur alerte immédiatement l'employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu'elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu'il constate dans les systèmes de protection.

Il peut se retirer d'une telle situation.

L'employeur ne peut demander au travailleur qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent résultant notamment d'une défectuosité du système de protection »

C’est l’appréciation du risque par le salarié qui compte. Si le salarié a des raisons légitimes de penser qu’il existe un risque pour sa santé, alors il est en droit de faire valoir son droit de retrait.

La difficulté dans le cadre d’une pandémie comme celle du Covid19, c’est que le virus n’a pas la même virulence en fonction des personnes. La gravité semble principalement dépendre de l’état de santé de l’individu.

A cet égard, la jurisprudence a admis que l’état de santé du salarié peut être pris en compte dans l’appréciation de la gravité du risque.

Le décret n° 2020-521 du 5 mai 2020 définissant les critères permettant d'identifier les salariés vulnérables présentant un risque de développer une forme grave d'infection au virus SARS-CoV-2 est donc particulièrement utile puisqu’il liste les personnes objectivement à risque :

1° Etre âgé de 65 ans et plus ;

2° Avoir des antécédents (ATCD) cardiovasculaires : hypertension artérielle compliquée (avec complications cardiaques, rénales et vasculo-cérébrales), ATCD d'accident vasculaire cérébral ou de coronaropathie, de chirurgie cardiaque, insuffisance cardiaque stade NYHA III ou IV ;

3° Avoir un diabète non équilibré ou présentant des complications ;

4° Présenter une pathologie chronique respiratoire susceptible de décompenser lors d'une infection virale : (broncho pneumopathie obstructive, asthme sévère, fibrose pulmonaire, syndrome d'apnées du sommeil, mucoviscidose notamment) ;

5° Présenter une insuffisance rénale chronique dialysée ;

6° Etre atteint de cancer évolutif sous traitement (hors hormonothérapie) ;

7° Présenter une obésité (indice de masse corporelle (IMC) > 30 kgm2) ;

8° Etre atteint d'une immunodépression congénitale ou acquise :

- médicamenteuse : chimiothérapie anti cancéreuse, traitement immunosuppresseur, biothérapie et/ou corticothérapie à dose immunosuppressive ;

- infection à VIH non contrôlée ou avec des CD4 < 200/mm3 ;

- consécutive à une greffe d'organe solide ou de cellules souches hématopoïétiques ;

- liée à une hémopathie maligne en cours de traitement ;

9° Etre atteint de cirrhose au stade B du score de Child Pugh au moins ;

10° Présenter un syndrome drépanocytaire majeur ou ayant un antécédent de splénectomie ;

11° Etre au troisième trimestre de la grossesse.

Les personnes atteintes de l’une de ces pathologies paraissent ainsi parfaitement légitimes à faire valoir leur droit de retrait. Il importe d’alerter l’employeur de cette fragilité médicale au moment de l’exercice de ce droit.

Par ailleurs, et même si l’article L4131-1 du code du travail ne l’évoque pas, il n’est pas impossible que la jurisprudence étende le droit de retrait au salarié qui, ne présentant pas lui-même un état de vulnérabilité au virus, vivrait avec une personne ayant l’une des fragilités listées par le décret du 5 mai 2020.

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©2020 par Vincent DE CHASTELLIER.

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